Лента новостей

Прошел второй этап конкурса эссе «Профессия адвоката моими глазами»
26 февраля 2024 г.
Прошел второй этап конкурса эссе «Профессия адвоката моими глазами»
Конкурс эссе «Профессия адвоката моими глазами» успешно реализуется с 2021 года
Конкурс эссе среди студентов средних профессиональных учебных заведений «Профессия адвоката моими глазами» II этап конкурса
26 февраля 2024 г.
Конкурс эссе среди студентов средних профессиональных учебных заведений «Профессия адвоката моими глазами» II этап конкурса
17 февраля в Адвокатском бюро «Солларс» прошел второй этап Конкурса эссе «Профессия адвоката моими глазами»
Победа здравого смысла через решение суда апелляционной инстанции
26 февраля 2024 г.
Победа здравого смысла через решение суда апелляционной инстанции
Новосибирский областной суд отменил частное постановление Заельцовского районного суда г. Новосибирска о необходимости привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности за непосещение судебного заседания во время отпуска
Поздравление с 23 февраля!
21 февраля 2024 г.
Поздравление с 23 февраля!
Поздравляем вас с наступающим праздником – Днем защитника Отечества!

Мнения

Александр Болдырев
16 января 2024 г.
Трудовое право и трудовое бесправие
О грядущей национальной проблеме
Михаил Спиридонов
19 ноября 2022 г.
Следи за собой, будь осторожен
Вспомнились мне слова из песни знаменитого В. Цоя, когда подходя к подъезду, увидел объявление, в котором молодой человек предлагает услуги «компьютерного мастера по установке программ и т.п.».
Вячеслав Денисов
26 декабря 2023 г.
Мантия — не наша одежда
Выскажу своё мнение, и оно не уникальное, поскольку едино с подавляющим большинством практикующих адвокатов

Интервью

Вячеслав Денисов
21 апреля 2022 г.
Интервью адвоката В. ДЕНИСОВА журналу "Российский Адвокат"
Из-под его пера вышло три десятка книг для легкого чтения, что ставит коллегу в один ряд с самыми плодовитыми беллетристами современности
Андрей Жуков
7 марта 2022 г.
Интервью президента Адвокатской палаты Новосибирской области Андрея Жукова, посвященное 220-летию Министерства юстиции Российской Федерации
Приближающаяся дата 220-летия Минюста России, без всякого сомнения, является важной вехой в дальнейшем укреплении российской государственности, обеспечении соблюдения законности и прав и интересов граждан
Андрей Жуков
10 декабря 2015 г.
Интервью президента Адвокатской палаты Новосибирской области Андрея Жукова заместителю главного редактора "Новая адвокатская газета" Марии Петелиной
Квалификационная комиссия и Совет Адвокатской палаты должны обращать самое пристальное внимание на качество юридической помощи
Михаил Спиридонов
Адвокат, Адвокатский кабинет Спиридонов Михаил Владимирович

Следи за собой, будь осторожен

26 декабря 2023 г.

Вспомнились мне слова из песни знаменитого В. Цоя, когда подходя к подъезду, увидел объявление, в котором молодой человек предлагает услуги «компьютерного мастера по установке программ и т.п.».


Вспомнились мне слова из песни знаменитого В. Цоя, когда подходя к подъезду, увидел объявление, в котором молодой человек предлагает услуги «компьютерного мастера по установке программ и т.п.».

Что в этом такого скажите вы?

Для человека неосведомленного в работе органов может быть и ничего, а вот зная кухню формирования уголовных дел по статье 146 УК РФ, становится печально, что этот молодой человек запросто может стать осужденным по второй или даже третьей части указанной статьи.

А третья часть на секундочку – преступление, отнесенное к категории тяжких.

Дело происходит следующим образом. Попадает такое объявление в поле зрения оперуполномоченных ОЭБ и ПК. Это объявление ничто иное как «оперативная информация», что некоторое лицо занимается «установкой программ», возможно контрафактных. Информация есть, значит её надо проверить. Оформляется проверочная закупка.

Ничего не подозревающему парню, звонит миловидная девушка и просит установить супер дорогую программу (о которой, этот горе мастер может никогда и не слышал, да и нет у него этой программы, но девушке очень надо, как тут отказать, к тому же заплатить она готова).

А дальше дело техники, мастер говорит – попробую. Находит программу в Интернете, скачивает, приходит в назначенное место, устанавливает, с ним рассчитываются. Все капкан захлопнут.

Статья 146 УК РФ часть 2, а если установил в особо крупном размере (стоимостью свыше 1 млн. рублей), часть 3 данной статьи. Такое легко может произойти, так как программы, которые просят установить очень дорого стоят.

Провокация скажите вы? Соглашусь. Мастер бы никогда не установил эти программы, да и не было их у него, если бы не инициатива органов.

Только вот доказать эту провокацию, ой как не просто.

Поэтому помните, что нельзя устанавливать контрафактные программы, и т.п. Последствия могут быть очень серьезные.

В данной статье я хочу рассмотреть первоначальные действия защитника после принятия поручения на защиту по уголовным делам, связанных с незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретением, хранением, перевозкой контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенных в крупном и особо крупном размерах (ч. 2 и ч. 3 ст. 146 Уголовного кодекса РФ – далее по тексту УК РФ).

В данной статье будет рассмотрен этап защиты после возбуждения уголовного дела и до предъявления обвинения.

Сразу необходимо уточнить, что деяния, предусмотренные ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ, в большинстве случаев выявляются путем проведения оперативно-розыскного мероприятия (далее по тексту – ОРМ) «Проверочная закупка» и ОРМ «Оперативный эксперимент». Подробно почитать о критериях законности ОРМ «Проверочная закупка» применительно к деяниям, предусмотренным ст. 146 УК РФ, можно в статье по ссылке здесь. В данной статье отдельно не будут освещаться вопросы, связанные с анализом законности ОРМ, а будут освещены общие и частные аспекты, связанные с организацией защиты по рассматриваемому составу преступления.

Характеристика этапа расследования уголовного дела.

1. Данный этап расследования характеризуется наличием возбужденного уголовного дела в отношении конкретного лица, однако данному лицу еще не предъявлено обвинение, а соответственно такое лицо имеет статус подозреваемого (ст. 46 УПК РФ).

2. Как правило на данной стадии следственные органы располагают информацией о стоимости программных продуктов, инкриминируемых подозреваемому, а соответственно имеют возможность определить размер совершенного деяния. Указанную информацию следственные органы получают как правило из справок о стоимости продуктов, предоставленных правообладателем установленных программ. Кроме того, следственными органами может быть проведена товароведческая экспертиза с постановкой вопросов о стоимости оригинальных экземпляров установленных программ, однако подобного рода экспертиза проводится не часто.

3. В материалах уголовного дела имеется заключение компьютерно-технической экспертизы. Данное заключение необходимо для того, чтобы сделать вывод о контрафактности программных продуктов, установленных подозреваемым. При этом обращаю внимание, что понятие «контрафактности» является юридическим, а эксперт лишь может установить признаки, которые свидетельствуют о том, что программы установленные на исследуемый компьютер (жесткий диск), не являются лицензионными (произведенными правообладателем).

4. Следственные органы располагают материалами оперативно-розыскной деятельности (далее по тексту – ОРД), переданными оперативным подразделением. Данные материалы содержат: постановление о проведении ОРМ «Проверочная закупка», документ (расписку) от владельца помещения, где будет проведено ОРМ с разрешением о его проведении в данном помещении, протокол осмотра места происшествия перед проведением ОРМ, акт передачи аудио-видеозаписывающей аппаратуры лицу выступающему покупателем, акт досмотра лица выступающего в качестве покупателя перед проведением ОРМ, акт вручения денежных средств, ксерокопии денежных купюр предназначенных для проведения ОРМ, акт проверочной закупки, акт выдачи аудио-видеозаписывающей аппаратуры, протокол осмотра места происшествия после проведения ОРМ, рапорта сотрудников оперативного подразделения о проведенном ОРМ, акты стенограммы телефонного разговора и видеозаписи произведенной в ходе ОРМ, изъятые флеш-карты, жесткие диски, аудиовидеозаписи проводимые в ходе ОРМ, а также рапорт сотрудника оперативного подразделения об обнаружении признаков преступления который направляется следователю совместно с результатами ОРД, для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Данные документы предоставляются следователю совместно с постановлением о рассекречивании сведений, содержащихся в материалах ОРД, и постановлением о предоставлении результатов ОРД следователю. Порядок передачи указанных материалов осуществляется в порядке предусмотренном совместным приказом МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд». Зарегистрировано в Минюсте России 05.12.2013 N 30544.

Тактика защиты на данном этапе расследования уголовного дела.

1. Ознакомление с документами.

Принимая защиту после возбуждения уголовного дела, необходимо прежде всего ознакомиться с теми документами, с которыми защитник имеет право знакомиться на данном этапе расследования уголовного дела.

Какие же документы относятся к таковым на данной стадии?

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе: знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому.

Соответственно защитник вправе знакомиться со всеми перечисленными документами, а также иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться на данной стадии подозреваемому.

К таким документам на данном этапе расследования относятся: постановление о возбуждении уголовного дела, акт проверочной закупки, акт добровольной выдачи (иной документ на основании которого у подозреваемого были изъяты носители, с которых он устанавливал программы, а также изъяты денежные средства, полученные за работу по установке программ), протокол осмотра места происшествия после проведения ОРМ, аудио и видеозапись, проводимая в ходе ОРМ, объяснения данные лицом в отношении которого проводилась доследственная проверка до возбуждения уголовного дела, явка с повинной (если таковая имеется), постановления о проведении экспертиз, заключения судебных экспертиз.

2. Анализ полученных документов.

2.1. Постановление о возбуждении уголовного дела. Из данного документа можно усмотреть, когда и в каком месте по версии следствия произошло преступление, сбыт каких именно программных продуктов инкриминируются подозреваемому, какова их стоимость, когда и кем было возбуждено уголовное дело, что послужило поводом к возбуждению уголовного дела.

2.2. Акт проверочной закупки. Данный акт должен отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам. В частности, необходимо проверить, содержит ли акт сведения о приобретений конкретных программных продуктов, нет ли по тексту акта сведений о смешении оперативно-розыскных и административных процедур (например «Проверочная закупка» и «Контрольная закупка»). Было ли разъяснение прав лицам привлекаемым в качестве представителей общественности, разъяснялись ли им цели для которых они принимают участие в ОРМ. Содержатся ли в акте сведения о применении технических средств аудиовидеозаписи процесса проверочной закупки.

2.3. Акт добровольной выдачи (иной документ, на основании которого у подозреваемого были изъяты носители, с которых он устанавливал программы, а также изъяты денежные средства, полученные за работу по установке программ). Из данного документа можно усмотреть, как было оформлено изъятие носителей информации, с которых была произведена установка программ. При анализе данного документа необходимо проверить, содержит ли акт сведения об изъятии индивидуально определенных электронных носителей информации (флеш-карт, переносных жестких дисков), указаны ли номера изымаемых электронных носителей информации. Кроме того, при анализе данного акта можно взять на заметку, что согласно требованиям обозначенным в абз. 2 ч. 1 ст. 15 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. Данными требованиями является ст. 166 УПК РФ. Соответственно, необходимо проверить, отвечает ли данным требованиям составленный акт добровольной выдачи.

2.4. Протокол осмотра места происшествия после проведения ОРМ. В данном документе необходимо проанализировать дату, время составления протокола, так как на практике бывают случаи, когда акт изъятия носителей информации составлен исходя из сведений, указанных в протоколе, до окончания времени установки инкриминируемых программ, что, в свою очередь, должно повлечь признание такого акта недопустимым доказательством. Кроме того, нужно проанализировать как изымались и упаковывались носители информации, на которые были установлены программы, принимал ли участие специалист, был ли изъят полностью системный блок, либо был извлечен только съемный носитель информации (жесткий диск). Подробный анализ данных документов позволит установить возможные нарушения допущенные лицами, производившими ОРМ и, как следствие, повлечь в дальнейшем признание полученных доказательств недопустимыми.

2.5. Объяснения лица, установившего программы. Как правило такие объяснения отбираются у лица, установившего программы, либо сразу после проведения ОРМ, либо в ходе доследственной проверки. В данных объяснениях необходимо установить, что пояснял по поводу установки программ подозреваемый, как он объяснял произошедшее событие и т.д. При этом необходимо учитывать, что данное объяснение не является доказательством по делу и несет лишь ориентирующую информацию.

2.6. Явка с повинной (если таковая имеется). В данном документе необходимо проанализировать, что именно поясняло лицо, давшее явку с повинной, добровольно ли была написана явка с повинной, принимал ли участие защитник при написании явки с повинной, разъяснялось ли лицу право на отказ от дачи показаний по ст. 51 Конституции РФ, разъяснялось ли его право воспользоваться услугами адвоката. Анализ указанных обстоятельств позволит в дальнейшем решить вопрос о заявлении ходатайства о признании явки с повинной недопустимым доказательством.

2.7. Заключение компьютерно-технической экспертизы. Анализируя данный документ, нужно обратить внимание на следующее:

— Не был ли нарушен порядок назначения и проведения судебной экспертизы, регламентированный ст. 195 УПК РФ. Имеются ли нарушения прав подозреваемого и защитника, предусмотренных ст. 198 УПК РФ, в том числе право на отвод эксперта, постановку вопросов, а главное, на ознакомление с постановлением о назначении экспертизы до её проведения, так как зачастую ознакомление с назначением экспертизы осуществляется после её проведения, что является недопустимым.

— Указано ли в экспертном заключении, какие методики исследования применялись экспертом при производстве экспертизы, какой методикой установления контрафактности программных продуктов пользовался эксперт, проходили ли используемые экспертом технические средства (указанные в водной части экспертизы стендовые компьютеры, программы и т.п.), соответствующие проверки, являлись ли сертифицированными средствами измерения для производства экспертных исследований.

— В водной части заключения эксперта необходимо проанализировать, какое конкретно техническое образование имеет эксперт, чтобы сделать вывод по поставленным вопросам, имеет ли он образование, позволяющее проводить компьютерно-технические экспертизы, какой экспертной специальностью владеет данное лицо.

Далее необходимо проверить существенные обстоятельства, необходимые при выстраивании линии защиты. К примеру, были ли поставлены перед экспертом вопросы о дате и времени записи программ на исследуемые флеш-карты? Выяснение указанного обстоятельства может является существенным, так как позволит установить, имелся ли у подозреваемого умысел на сбыт программных продуктов до обращения сотрудников полиции, либо программные продукты были получены (приобретены) после обращения сотрудников правоохранительного органа. Данное обстоятельство необходимо для доказывания провокации на совершение противоправного действия.

Следует также учитывать, что согласно ч. 1.2. ст. 144 УПК РФ если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению. Соответственно если экспертиза была проведена до возбуждения уголовного дела, стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о производстве дополнительной либо повторной экспертизы.

2.8. Аудио и видеозапись, проводимая в ходе ОРМ «Проверочная закупка». Указанная аудио и видеозапись проводится в ходе ОРМ «Проверочная закупка». В виду того, что данные объекты (аудиозапись, видеозапись) являются приложением к акту (протоколу) проверочной закупки, с которым подозреваемый должен был быть ознакомлен, соответственно подозреваемый должен быть ознакомлен и со всеми приложениями к указанному акту. Кроме того, указанное ОРМ проводилось с участием лица, которое на данном этапе расследования имеет статус подозреваемого, а соответственно, приобретая данный статус на основании п. 8 ч. 4 ст. 46 УПК РФ, такое лицо и его защитник вправе ознакомится со всеми документами (протоколами), составленными с его участием, чтобы иметь возможность реализовать свое право на подачу замечаний и обжалование.

При анализе аудиовидеозаписи необходимо обратить внимание на информацию зафиксированную в аудиовидеозаписи, а именно, был ли осведомлен подозреваемый о стоимости устанавливаемых программ. Проведение ОРМ «Проверочная закупка» построено таким образом, что сотрудники оперативного подразделения в ходе проведения ОРМ пытаются выяснить у установщика программ, известна ли ему стоимость устанавливаемых программ, дабы установить признаки наличия у него умысла на сбыт контрафактных программных продуктов в крупном и особо крупном размерах. Выяснение указанного обстоятельства может помочь при выстраивании линии защиты, основанной на доказывании отсутствия субъективной стороны инкриминируемого деяния. Более подробно об этом можно почитать в статье по ссылке здесь.

3. Допрос в качестве подозреваемого. Уголовно-процессуальный закон построен таким образом, что подозреваемый может реализовывать свое право на защиту как путем дачи показаний, так и путем отказа от дачи показаний. Прежде чем давать показания, необходимо четко выработать тактику защиты, так как на данном этапе лицо, привлекаемое к уголовной ответственности и его защитник еще слабо осведомлены об имеющихся в материалах дела доказательствах. При этом следует учитывать, что показания данные в присутствии защитника могут быть использованы в качестве доказательств по делу, даже в случае последующего отказа от них, такое правило установлено п. 3 ч. 2 ст. 46 УПК РФ. Соответственно, нужно четко выработать линию защиты и объем сообщаемой на допросе информации, чтобы в последующем такие показания не могли быть использованы против самого лица привлекаемого к уголовной ответственности.

Таким образом, в данной статье были рассмотрены особенности выстраивания тактики защиты на первоначальном этапе расследования уголовного дела по деяниям, предусмотренным ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ. Следует помнить, что каждое дело индивидуально, а соответственно тактика защиты по каждому делу может отличаться от описанной в настоящей статье.

Уголовный кодекс РФ в статье восьмой гласит – основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления. Состав преступления по Российскому Уголовному праву состоит из четырех элементов, а именно: объект преступления, объективная сторона, субъект преступления, субъективная сторона. Отсутствие хотя бы одного из названных элементов исключает уголовную ответственность и является основанием для прекращения уголовного дела либо вынесения оправдательного приговора.

В настоящей статье будут рассмотрены практические вопросы доказывания отсутствия субъективной стороны состава преступления применительно к деянию предусмотренному ч. 2 ст. 146 Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ).

Субъективная сторона преступления, предусмотренная ч. 2 ст. 146 УК РФ, характеризуется виной в форме прямого умысла, то есть лицо должно осознавать, что незаконно использует объекты авторского права, незаконно приобретает, хранит, перевозит контрафактные экземпляры произведений или фонограмм в целях сбыта в крупном размере, предвидит и желает наступления этих последствий.

Крупный размер применительно к ч. 2 ст. 146 УК РФ составляет – 100 000 рублей.

Таким образом, уголовная ответственность может наступать только в том случае если будет установлено, что лицо достоверно знало, что своими действиями совершает деяние в крупном размере, то есть лицо должно осознавать, что стоимость программ превышает 100 000 рублей.

Установленная граница в виде крупного размера позволяет отграничить уголовно наказуемое деяние по сбыту контрафактных программных продуктов от административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях – нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав.

Теперь непосредственно перейдем к анализу данных, которые могут свидетельствовать об отсутствии умысла на сбыт контрафактной продукции в крупном размере.

Преступления по ст. 146 УК РФ, как правило, выявляются путем проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» (далее – ОРМ «Проверочная закупка»). Примечание: о критериях законности ОРМ «Проверочная закупка» применительно к статье 146 УК РФ можно почитать по ссылке здесь.

Согласно позиции Европейского Суда по правам человека, выраженной в Постановлении от 02.10.2012 по делу «Веселов и другие против Российской Федерации», (пункты 90, 92) следует, что в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка, власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется.

Из указанного следует, что до момента начала производства ОРМ «Проверочная закупка», у правоохранительных органов должна быть информация, что у лица, в отношении которого проводится ОРМ, самостоятельно сформировался умысел на сбыт контрафактных программных продуктов именно в крупном размере, что в свою очередь, свидетельствует о наличии признаков преступления. Указанная информация должна быть проверяемой.

Однако зачастую правоохранительные органы проводят указанные ОРМ вообще без наличия какой-либо информации, а попросту отыскивают объявления о настройке/ремонте компьютеров и предлагают лицу, разместившему объявление, установить дорогие программы о существовании которых такое лицо до звонка сотрудников правоохранительных органов ничего не слышало, обозначенные программы ему были не известны.

Какова же законность таких действий?

Конечно, исходя из толкования положений абз. 12 ст. 5, ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», такие действия не могут быть законными, однако основная речь в настоящей статье идет о другом, а именно о субъективной стороне деяния содержащего признаки преступления.

Предположим, что лицо, к которому обратился сотрудник полиции с просьбой установить требуемые программы, согласилось на данное действие, произошла встреча с сотрудником правоохранительного органа, в ходе которой лицо установило программы и после чего ему было объявлено о проведенном в отношении него оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка».

Как при данной вводной ситуации определить наличие либо отсутствие умысла на сбыт контрафактных программ в крупном размере?

Для этого нужно внимательно проанализировать следующие доказательства:

1. Размещенное объявление. Чтобы говорить о наличии умысла на сбыт контрафактных программ в крупном размере, нужно чтобы лицо знало, что оригинальные экземпляры программ стоят свыше 100 000 рублей. Соответственно, если в размещенном объявлении не было сведений об установке тех программ, которые попросили установить сотрудники правоохранительных органов, то данное обстоятельство можно использовать при своей защите. К примеру, если в размещенном объявлении содержится информация о ремонте/настройке ПК, установке операционной системы, а сотрудники правоохранительных органов просят установить какую-нибудь редкую неизвестную инженерную программу, предложений об установке которой не было в размещенном объявлении ни в прямой, ни в какой-нибудь скрытой форме, то данное обстоятельство может свидетельствовать о том, что сотрудники правоохранительных органов намерено провоцируют лицо на совершение именно уголовно наказуемого деяния, так как если бы лицо установило те программы о которых было указано в объявлении, то его действия не повлекли бы совершение преступления, а охватывались бы административным правонарушением.

2. Аудиозапись телефонного звонка, в ходе которого сотрудник правоохранительного органа обсуждает возможность установки программ. Данная аудиозапись может являться не маловажным доказательством, подтверждающим либо опровергающим наличие субъективной стороны, а именно, если из содержания телефонного разговора следует, что лицо, которое размещало объявление о ремонте/настройке ПК, установке операционной системы, не знает ничего о программе которую просят установить сотрудники полиции, соответственно нельзя утверждать, что лицо осведомлено о её стоимости, и как следствие такое лицо не осознает что своими действиями может совершить противоправное деяние в крупном размере, а сотрудники правоохранительных органов, тем самым, провоцируют лицо на совершение деяния именно в крупном размере.

3. Видеозапись, проводимая в ходе ОРМ «Проверочная закупка». Проведение ОРМ «Проверочная закупка» построено таким образом, что сотрудник правоохранительного органа будет интересоваться у установщика: Известна ли ему стоимость лицензионных версий устанавливаемых программ? Устанавливал ли он такие программы ранее? Как давно он работает с данными программами? Если установщик отвечает на вопросы сотрудника правоохранительных органов, что ему не были известны такие программы, о их стоимости он ничего не знает и т.п., то данное обстоятельство также может свидетельствовать об отсутствии умысла на установку программ в крупном размере и отсутствии субъективной стороны деяния с признаками преступления.

Немаловажным доказательством могут стать показания лица, установившего программы.

Таким образом, если имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами не подтверждается факт того, что лицо, установившее контрафактные программы, осознавало, что незаконного использует объекты авторского права, незаконно приобретает, хранит, перевозит контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, в целях сбыта в крупном размере, предвидит и желает наступления этих последствий, то нельзя утверждать о наличии в его действиях субъективной стороны преступного деяния, а соответственно и состава преступления.

Анализ материалов судебной практики, позволяет сделать вывод, что большое количество преступлений возбуждаемых правоохранительными органами по статье 146 Уголовного кодекса РФ, выявляются путем проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». Зачастую так называемая проверочная закупка, содержит в себе признаки «провокации» на совершение преступления со стороны сотрудников полиции, что прямо запрещено действующим Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Целью настоящей статьи, является рассмотрение критериев законности проведения ОРМ «Проверочная закупка» применительно к ситуациям по установке контрафактного программного обеспечения для ЭВМ и отграничение данного ОРМ от понятие «провокация», являющегося основанием для признания полученных таким путем доказательств недопустимыми и как правило исключающее наличие в действиях лица привлекаемого к уголовной ответственности субъективной стороны преступного деяния.

Как зарождается будущее деяние по рассматриваемой тематике, а зарождается оно следующим образом, есть лицо, обладающее некими способностями в области компьютерной техники, как правило, это системные администраторы, программисты, студенты технических ВУЗов, так вот, в определенный момент люди обладающие некими познаниями в области компьютерной техники решают подзаработать немого денег, применяя свои познания на практике, для этого они в различных источниках (Интернет, газеты и т.д.), размещают объявления, примерно следующего содержания «Помогу в настройке компьютеров, установке программ», «Окажу содействие в настройке Windows, Office» и т.п., то есть на первый взгляд абсолютно безобидные объявления, и на самом деле, в большинстве случаев такие лица при размещении объявлений не желают совершать преступные деяния по установке сверх дорогих программ, максимум задумываются об установке операционной системы, стандартных офисных программ, которые по своей стоимости и не могут причинить ущерба достаточного для возбуждения уголовного дела. Но тут появляются сотрудники правоохранительных органов, у которых совершенно иной взгляд на эти объявления, они в них видят достаточные основания, чтобы сделать вывод о сформировавшемся умысле лица на совершение противоправного деяния, и подготавливающего его.

Оформляется такое видение ситуации в виде постановления о проведении проверочной закупки, которая, по мнению сотрудников правоохранительных органов призвана выявить и пресечь преступную деятельность по установке контрафактной продукции. Далее сотрудники правоохранительных органов придумывают легенду о необходимости установить дорогие программные продукты и звонят по размещенному объявлению. В процессе разговора, спрашивают, может ли лицо установить требуемые им программные продукты, как правило, это достаточно дорогие программы, как раз чтобы в случае удачного проведения ОРМ, ущерб дотягивал до состава преступления. Лицо разместившее объявление, соглашается установить требуемые заказчику программы, и в последующем после установки программ ему объявляют, что в отношении него было проведено ОРМ «Проверочная закупка». В последующем указные материалы и рапорт сотрудника оперативного подразделения становятся поводом к возбуждению уголовного дела.

Теперь непосредственно перейдем к критериям законности ОРМ «Проверочная закупка» применительно к изложенной ситуации.

Согласно абз. 1-2 ст. 2 ФЗ «Об ОРД», задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В соответствии с ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, для того чтобы провести в отношении лица ОРМ «Проверочная закупка», должны быть достаточные основания предполагать, что указанное лицо занимается противоправной деятельностью, и до момента проведения ОРМ, у него сформировался умысел на осуществление данной незаконной деятельности.

Абзац 12 статьи 5 ФЗ «Об ОРД», прямо запрещает органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Таким образом, критерии законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», должны определяться следующим:

У сотрудников правоохранительных органов должна быть достаточная информация о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лице подготавливающем, совершающем, или совершившим противоправное деяние. Такая информация, должна отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, в частности должна быть проверяемой.

У лица подготавливающего, совершающего или совершившего противоправное деяние, должен вне зависимости от действий сотрудников правоохранительных органов, быть сформирован самостоятельный умысел на совершение указанного противоправного деяния, а сотрудники своими действиями не должны подталкивать, склонять, побуждать и т.п., лицо к совершению противоправных действий. Самостоятельно сформированный умысел предполагает, что лицо намерено осуществить свои противоправные замыслы вне зависимости от вмешательства правоохранительных органов.

Судебная практика исходит из того, что, оперативно-розыскные мероприятия призваны контролировать и фиксировать уже происходящие криминальные процессы, но не способствовать совершению преступлений (см. Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы по делу № 1-86/2013 от 07.06.2012). Применительно к ситуации по проведению «Проверочной закупки» на основе размещенного объявления о ремонте компьютеров и т.п., из указанного объявления должно явно следовать намерение лица установить контрафактные нелицензионные продукты, перечень программных продуктов предлагаемых к установке должен быть определен лицом разместившим объявление, сотрудник органа осуществляющего оперативно-розыскную деятельность не должен просить установить конкретные программные продукты, об установке которых не было размещено сведений в объявлении, при этом должностное лицо не должно склонять, побуждать, уговаривать установить нелицензионные программы.

Согласно позиции Европейского Суда по правам человека выраженной в Постановлении от 02.10.2012 по делу «Веселов и другие против Российской Федерации», (пункты 90, 92) следует, что в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка, власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется (см. Решение Европейского Суда по делу «Секейра против Португалии» (Sequeira v. Portugal), жалоба N 73557/01, ECHR 2003-VI, Решение Европейского Суда по делу «Юрофинаком» против Франции» (Eurofinacom v. France), жалоба N 58753/00, ECHR 2004-VII, Решение Европейского Суда по делу «Шэннон против Соединенного Королевства» (Shannon v. United Kingdom), жалоба N 67537/01, ECHR 2004-IV.

В Постановлении Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 63 и 64, и Постановлении Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 36). Европейский Суд указывал, что любая информация, использованная властями, должна допускать проверку (см. Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 49, и Постановление Европейского Суда по делу «Худобин против Российской Федерации», § 134).

Кроме того, в любой негласной операции должно соблюдаться требование о проведении расследования в основном пассивным способом. Это, в частности, исключает любое поведение, которое может расцениваться как давление, оказанное на заявителя с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с заявителем, повторное предложение после первоначального отказа, настоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 67, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 11 и 49, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 37).

Диспозиция статьи 146 (часть 2-3), предусматривает ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. В материалах уголовного дела должна содержатся вышеуказанная информация, свидетельствующая о том, что до вмешательства сотрудников полиции умысел лица, на установку вменяемых ему программных продуктов уже был сформирован, в противном случае в его действиях отсутствует субъективная сторона состава преступления.

Исходя из изложенного, в настоящей статье были рассмотрены три критерия определения законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», без наличия которых признать законность данного мероприятия не представляется возможным, а соответственно производные от указанного оперативно-розыскного мероприятия доказательства, должны признаваться недопустимыми.